参与录囚的各地调的书吏,陪同侯长史视察州县衙门的大牢,当面听劝冤,只有有喊冤者,简单询问之后,只要不是明显无理的喊冤,便记录在案,当场分书吏负责录囚,调取卷宗,详细询问案犯。如此一趟下来,竟然有十数人喊冤。

案送到萧家鼎这里,武月娘和长孙嫣然也跟着一起看了。看完之后,武月娘第一个发表意见:“这案判得没错啊。虽然只规定了收养异姓男孩要刑,但是男孩女孩都是人,这个规定主要是惩罚的收养异姓孩的行为,但凡只要是收养了异姓的孩,只要不是三岁以下的孤儿。都应该刑！这个案应该驳回他的申诉,维持原判！”

萧家鼎把目光望向长孙嫣然。长孙嫣然拿着一本《永徽律》在看着,半晌,她才抬:“你们看。这个法条规定的是:‘即养异姓男者’,也就是说,限于养异姓男儿,而没有说女儿。如果我们把犯罪对象扩大到了女儿,似乎没有什么法律依据啊！”

他们现在要录囚的这个案,也是收养了一个跟收养人不是同一个姓氏的孩,只不过,他收养的是一个女孩。《永徽律》规定的是收养异姓男孩的要刑,但是收养异女孩的是否刑则没有明确规定。该县衙门认定其有罪,比照该规定判其徒一年。报送州府衙门后得到准。

萧家鼎一听之下连连,这长孙嫣然不愧是唐朝著名法学家的孙女,非常有法律素养,懂得法无明文规定不为罪的理。也就是法律没有规定某行为是犯罪的,一般都不能认定为犯罪。当然,在法制不健全的情况下。为了避免因为法律规定的漏而使得一些有社会危害的犯罪行为逃脱法律的制裁,常常作类推的规定。这样的规定在唐律里也有。所以,也不能说武月娘说的就没有什么理。要是认为这情况下可以适用类推,那这个案就没有判错。因为州县衙门就是这样判决的。

二女说得都各自有各自的理。萧家鼎是专门研究唐律的现代学者,对于这个问题。说实话当时他并没有特别的在意。现在遇到了,才觉得的确是一个问题。

收养在古代是严格控制的,除非被收养人是无人抚养的三岁以下的孤儿,以及同姓族人之间商议过继作为嗣,这是可以的,对于异之间,则严格控制收养的发生,照《永徽律》的规定,“即养异姓男者,徒一年。与者,笞五十。”也就是说,如果收养跟自己不是一个姓氏的孩,那对收养人和送养人都要以刑罚。其中,对于收养人的罚更重一些。

萧家鼎是负责协助侯长史的,他的责任是对这十多件喊冤的案,经过承办书吏复查之后,报到他这里他拿审查意见之后,报给侯长史,再由侯长史升堂断案作最终裁决。

沉良久,萧家鼎:“这个案是不是冤案,关键看这个案能不能适用类推。”

录囚时被告喊冤,理由是他们家五个孩都是男孩,一直想要一个女儿,而送养的人家有四个女儿,因为家里比较贫困,所以愿意把最小的一个送给被告家为养女。这是你情我愿的事情,怎么就成了犯罪了呢他觉得不服,所以喊冤。

萧家鼎:“我个人认为,适用类推的两个犯罪行为,之所以能类比适用。是因为他们侵犯的法益是相同的,或者说,他们侵犯的法律保护的犯罪客是一样的,由此才能适用,因此,本案能否适用类推。关键看收养女儿的行为,是不是也侵犯了跟收养男孩的行为一样的法益,或者说是不是侵犯了同样的犯罪客。”

萧家鼎说的这个是现代法学的犯罪构成理论,长孙嫣

武月娘和长孙嫣然觉得萧家鼎说到了上,都一起。等着他往下说。

第一个报上来的,是一个因为收养而被判罪的人。

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